04 Jun CONSENTIMIENTO Y MENORES EN EL ÁMBITO DE LA SALUD
Debemos tener en cuenta en primer lugar que, el consentimiento en materia de protección de datos difiere del consentimiento informado, ya que las connotaciones de ambos son completamente distintas:
En cuanto al consentimiento para el tratamiento de datos personales, el REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016, lo define como «la manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la cual el interesado acepta, mediante una clara acción afirmativa, el tratamiento de sus datos personales» (art. 4.11). Así mismo, establece que, los Estados miembros podrán establecer por ley la edad en la que el consentimiento otorgado, será válido, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
Nuestra legislación ha establecido que el tratamiento de los datos personales de un menor de edad, únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.
Sin embargo, en cuanto al consentimiento informado del menor en el ámbito sanitario, nos referimos al “proceso en el que se proporciona a los pacientes información importante, como los riesgos y beneficios posibles de un procedimiento o tratamiento médico, una prueba genética o un ensayo clínico. Esto se hace para ayudar a los pacientes a decidir si se quieren someter a tratamientos o pruebas, o participar en un ensayo clínico. Los pacientes también reciben cualquier información nueva que pudiera afectar su decisión de continuar. También se llama proceso de consentimiento”. Es un tema controvertido y con opiniones divididas en nuestra doctrina y jurisprudencia.
Lo que es indudable es que la protección del interés superior del menor, es el principio rector de toda la legislación en materia de menores.
En la Ley Orgánica 8/2015, que modifica determinados preceptos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, se concreta el concepto de interés superior del menor, estableciendo que: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.”
Y de los siguientes artículos se desprende que los criterios generales para valorar y ponderar esos intereses se centran en la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor, así como la satisfacción de sus necesidades básicas, y la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal.
Esta definición es importante ya que, está establecido que el consentimiento informado en los menores de 16 años, en principio, será por representación y así viene recogido en el art.9 de la Ley 41/2002 de Autonomía del paciente: “Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación”.
Y no perdemos de vista que en la afirmación utilizada hemos incluido un “en principio”. Se debe a que nuestro Código Civil reconoce, al menor de edad CON SUFICIENTE GRADO DE MADUREZ, el derecho a ejercitar los actos correspondientes a sus derechos de la personalidad (y otros actos, según el art. 162, párr. 2º, núm. 1º, CC). Las decisiones sobre su estado de salud serían decisiones que afectarían a su integridad física y a su vida, y, por tanto, serían actos relativos a derechos de la personalidad.
Dicho esto, cabe suponer que un menor de 16 años puede otorgar su consentimiento si tiene un “suficiente grado de madurez”. Al hablar de “madurez psicológica”, podemos encontrar multitud de definiciones en el ámbito de la psicología, pero las definiciones legales son escasas. Una de ellas, la recoge el Decreto 49/2009, de 3 marzo, de la Junta de Andalucía, que define la madurez psicológica como “Desarrollo suficiente de la capacidad intelectiva y volitiva de la personalidad, que le permite la toma de decisiones con un conocimiento apropiado de su fundamento, una previsión razonable de sus consecuencias y una asunción lógica de las mismas, de forma adecuada al contexto”.
Por tanto, el derecho de los menores a ser oídos que se establece en la LOPJM (art. 9) concuerda con lo establecido en el art. 5.2 de la ley estatal 41/2002 al señalar que “El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal”.
Por todo la anterior podemos concluir que, previa ponderación de las circunstancias:
- El menor mayor de 16 años, podrá consentir.Sin ninguna duda, además, cuando prevalezca su interés superior,
- El menor, mayor de 12 años, podrá ser oído, cuando tenga un grado suficiente de madurez..
- En el caso del menor de 12 años, el consentimiento será por representación.
Y por si fuera poco, vamos a rizar más el rizo: Si el consentimiento lo tienen que otorgar los progenitores, ¿qué ocurre si solo uno de ellos acompaña al menor a la consulta?
Como normal general, es necesario que AMBOS PROGENITORES FIRMEN EL CONSENTIMIENTO PARA EL TRATAMIENTO DEL MENOR EN LA CONSULTA, más aún si se va a realizar un informe pericial, que puede surtir efectos en temas importantes que afectan a la relación de los hijos con ambos progenitores.
Fuentes:
- Código Civil.
- Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
- Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.
- REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016