La memoria defuncti y el derecho al honor post mortem On line

Quería empezar agradeciendo a Juristas con Futuro y en especial a Sonsoles Valero por invitarnos a participar en el #RetoJCF  sobre #testamentodigital, con este post fruto de la colaboración con mi amiga Marta Sánchez Valdeón y con el que exponemos nuestra opinión.

Horacio decía “non omnis moriar” y eso es incuestionable sobre todo a día de hoy en el que cuando una persona fallece, ya no sólo hay que preocuparse de las repercusiones directas en la vida real, sino también decidir sobre las repercusiones en la red.

Internet y las redes sociales se ha convertido en una herramienta de comunicación casi imprescindible para millones de personas. Pero esa fácil accesibilidad es precisamente la que provoca que el problema surja cuando no se trata de introducir datos, sino de borrarlos, como por ejemplo, en el caso de fallecimiento de una persona.

Las redes sociales, han buscado soluciones a un problema que las afecta directamente, pues según la consultoría americana Entrusted, “Facebook” perdió en 2011 alrededor de 1,7 millones de usuarios por fallecimiento.

La muerte de estas personas abre a sus familiares dos posibilidades: eliminar el perfil en la red social o permitir que se realice un homenaje en el mismo. Pero ¿están preparados los familiares para superar, no solo la muerte de una persona querida, sino también para borrar su huella?

No cabe duda que es difícil tomar cualquiera de las dos decisiones, pues en la primera te enfrentas a la repercusión que todos más tememos respecto a la muerte, el olvido, y en la segunda te enfrentas al recuerdo permanente de quien se ha ido.

Las redes sociales han previsto “el homenaje” permitiendo a los familiares directos, conservar el perfil del fallecido, con el fin de que no se produzca esa disminución masiva de usuarios de la que hablábamos al principio.

Y el mismo derecho a conservarlo, tenemos de eliminarlo: basta con que comprobemos la política de privacidad de la red y la familia solicite la cancelación de datos de la referida persona.

Y en el caso de personas sin familia, ¿qué ocurre con ellos? En este caso, el Ministerio Fiscal está legitimado para pedir la supresión del perfil.

Por supuesto, si no efectúan el borrado, contamos con una de las legislaciones más restrictivas del mundo en cuanto a protección de datos (España es uno de los países en que “más o mejor” se protege la intimidad de las personas), y con un organismo (la Agencia Española de Protección de Datos) que vela para que nuestros derechos se hagan efectivos.

El problema no se produce cuando un usuario le pide al titular de una red social que cancele toda su información, sino cuando esa información ha pasado de una red a otra, y ha traspasado muchas fronteras tecnológicas y geográficas. Es entonces cuando nuestro derecho de cancelación de datos se convierte en una ingente tarea de búsqueda desesperada, dando lugar en la mayoría de los casos a la imposibilidad práctica de eliminar de manera permanente nuestra huella en Internet.

Establecer mecanismos de “inmortalidad digital” ejercitando así el denominado “Derecho al recuerdo” de Eneko Delgado, permite que  Facebook con la opción “conmemorativa” muestre el contenido que hayamos compartido (fotos, publicaciones, etc.) y está visible para el público con el que se compartió.

Pero, ¿qué pasaría con el consentimiento posterior y el derecho al honor inherente a nuestra reputación online?. Dentro de la configuración de estas cuentas “homenaje” está la opción de que los amigos pueden compartir recuerdos en la biografía conmemorativa posteriormente. ¿Si el administrador de esa cuenta es el contacto del legado  será él el responsable de protección de su honor y derecho a la propia imagen?.

Estos derechos anteriormente citados (el honor y el derecho a la imagen recogidos como fundamentales en el artículo 18) son personalísimos y esto implica que con la muerte se extinguirían, y que por tanto aparece la problemática jurídica, de extender esta protección más allá del fallecimiento de quien fuera titular de estos derechos de la personalidad.

De esta forma surge el concepto de “memoria defuncti” como una prolongación de la personalidad que deber ser respetada y por tanto protegida jurídicamente también a nivel online. Lo que lleva a afirmar que estamos ante una protección post mortem de lo que en vida de la persona fueron sus derecho al honor, a la intimidad y a la imagen.

Ya en la Exposición de Motivos de la LO 1/1982, de 5 de mayo se recogía que “Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho”.

Como conclusión el derecho al recuerdo y la memoria defuncti deben tenerse en cuenta en el mundo online y los herederos o parientes actúan, se dice, como gestores de la buena memoria del difunto: no como derechos propios [1]. Ciertamente a los muertos ya nadie puede hacerles daño, pero sucede que las personas que nos precedieron han dejado en nosotros una memoria, un recuerdo o imagen, de modo que el guardián de la memoria del causante actúa como un fiduciario que no puede reclamar en interés propio [2].

En nuestra opinión dejar un testamento digital que recoja todos los posibles escenarios facilitaría las cosas en este mundo digital en el que los supuestos se adelantan a la legislación vigente.

[1] J.L. LACRUZ, Elementos, I, vol. 2º. Personas, cit., p. 31.

[2] P. SALVADOR, ¿Qué es difamar?…, cit., pp. 36-37.